中央基本科研业务经费青年教师创新课题（20132016） 作者简介：秦小建（1984- ），男，江苏如东人，中南财经政法大学博士后研究人员，中南财经政法大学法学院讲师，法学博士。
二、宪法上的婚姻、家庭制度 （一）婚姻、家庭的宪法含义 婚姻与家庭，在传统上是两个紧密联系的概念，这是因为传统的家庭就是建立在婚姻关系的基础上的。生育是夫妻或者未婚男女两个人的事情，即使通过代孕的方式，也必须得到提供卵子或者精子的另一方的同意。
从H?berle的主张，可知他对立法者的积极作为抱以很大的期待，这也是H?berle与施密特的理论的不同之处。（2）限制制度与废止制度之间的界限难以划分。12他还认为，属于这一类型的制度性保障包括：乡镇的基本权利、禁止设置例外法院的规定、婚姻是家庭生活的基础的规定、星期日为休息日的规定、私有财产权的规定、公务员权利的规定、对科学研究自由的保障等等。16 施密特的制度性保障理论既有创新的一面，也有务实的一面。它的特殊性至少体现在以下三个方面：（1）该条虽然位于公民基本权利部分，[①]但却没有体现出明显的权利特征。
家庭只能作为一种制度而受到宪法律的保护。同时，立法者的限制本身也存在限制，即立法者不得对制度的核心进行废止或改变。他关于主权在国的表述可能受到梁启超的一些影响，但基本的理论倾向却早已存在其早年的思想之中。
试以法国为参照：大革命发生以来，法国在国民主权下出现过许多宪政模式，有强议会的，也有强行政的，甚至还有国民主权下的立宪君主制（如1791年以路易十六为君主的君宪宪法，1830年七月王朝宪法）。最早的讨论是围绕《临时约法》所使用的主权与统治权概念的关系而展开的。同年，袁世凯成功炮制出一部总统中心主义的《中华民国约法》（1914年），赋予总统以总揽统治权的权力，将民意机关变成总统的咨询机构，其理论基础是：中华民国主权系从清帝转让而来，与法、美等国不同，因此可以采取独特的宪政体制。《临时约法》名为内阁制，但总统仍有很大权力。
1914年初，袁更是进一步解散国会，同时解散各省议会与地方自治会，将晚清新政以来议会政治的成果扫荡一空。他对国会的进一步建议，更是体现出了主权在国与主权在民的差异：国会作为人民的代表机关，无权革除中国的旧有传统。
在1907年所作《补德国游记》中，他指出德国在三四十年前，是小国杂乱，破政不修，但自从统一以来，大跃为万国冠。另一方面，袁世凯所采取的中央集权手段起到的是排斥革命派政治精英的效果，这就埋藏下了毁灭自身的种子。就政党而言，梁启超领导的进步党主张主权在国，而国民党则力主主权在民。落实到具体实践上，晚清新政时期所建立的地方谘议局很大程度上成为了大清帝国的掘墓人，也成为民国政治统一的重要障碍，地方主义的诉求可以很容易地通过诉诸主权在民话语而得到辩护。
他说无论何种国体，主权皆在国家，是否来自这两个概念之间的混淆？事实上，主权和统治权两个概念之间的关系，民国学界到了三十年代还没有形成定论。后者相信国家如同生物一样，是一个有机体，其总体具有不同于其部分的功能与目标，有时候有必要通过牺牲部分来促进整体。中国社会的领导阶层士绅阶层自从科举制废除之后，出现了高度分化，中国的社会权威趋于碎片化，北洋集团只不过是一个漂浮在一个碎片化的社会之上的官僚与军人集团而已。康梁将君主立宪制条件下产生的主权在国论移植到中国，在语境上既有亲和性，也有一定的紧张。
在1913年7月所作的《中国颠危误在全法欧美而尽弃国粹说》一文中，康有为又进一步发展了他关于文化传统与共和之间关系的论述。该法第四条（并非王宠惠说的第三条）规定： Artículo 4. La soberanía reside esencialmente en la Nación que delega su ejercicio en las autoridades que establece esta Constitución。
这一思想与晚清国粹派对国魂的思考相通。在此，康有为法权归于众的说法表明他已意识到，绝对君权与纯粹的民主皆不可行。
在梁启超偶尔使用有机体的比喻来讨论国家的时候，也重在强调部分对于整体的重要性，而非整体的独立性。中国的政党和议会制度尚处于婴儿时期，就要面对着举起泰山的重任。（说明三）：临时约法第四条，规定以参议院等机关行使民国之统治权，所谓统治权者，与该约法第二条所谓主权，是否同物，殊不明了，今不采用，使名号归一，观念不淆。在该文件中，国民党作出了重视国权的姿态。主张国权者，必欲稍予大统领以节制权（即政治的职务）。在上一个阶段，梁启超在四个维度构成的参照系中界定国家：一曰对于一身而知有国家，二曰对于朝廷而知有国家，三曰对于外族而知有国家，四曰对于天下而知有国家。
实际上，卢梭也非常忧虑人民缺乏足够的智慧，因此设想了一个智慧高超的立法者来为人民立法，但根据《社会契约论》，立法者并不掌握立法权或行政权，甚至根本不是主权者的成员，而只是个建议者，最终还是要由作为主权者的人民来决定是否采取他的法律。袁世凯的境况根本不像从容的普鲁士腓特烈大帝，而是一个救火队长。
政党多以暂时利益合，而不以政纲合，纪律松散，跨党现象盛行，甚至国会中的政党也对本党议员缺乏实质控制力。当通过议会政治或公共行政来进行政治整合的方案失败之后，中国出现的是一种全新的政治整合机制：列宁主义政党。
在作于1905年的《开明专制论》中，他认真思考了以人民主权为号召的暴力革命在中国可能造成的结果。智利、葡萄牙宪法，特著主权在国。
今各国从之，盖时宜也。而革命党与亲革命党人士，如王宠惠、戴季陶、李庆芳、姜廷荣等人主张主权在民。议会之中虽然党派众多，但党争受到君主抑制，不至于妨碍大政方针。詹姆士一世兼任英格兰国王和苏格兰国王，但他在法理上无法将两个国家合并在一起，因为它们有自己不同的议会。
人们很难想象一种不承认主权在民的共和国。由此看来，康有为是将nation当成与民相对的国了。
康有为对nation的这一理解，从今天来看当然是一个知识上的硬伤。任务愈重，它们愈发显得混乱与无能。
文明历古人、今人和后人传承不息，便是其价值的佐证。即便宪法文本是全新的，它的运行也依赖于无数不成文、甚至不可见的规范。
国民随着国家的创建而形成。这一思考具有强烈的时代针对性。从一开始，他重视的就是主权在国学说所要维护的普鲁士-德国政治模式。在国际上，不利于中国向列强争取权益。
到底是以议会为重心，还是以行政权为重心来实现国家整合，才是1913年主权在国与主权在民理论对立的核心问题。在大约1890年代初改定的《实理公法全书》中，康有为试图探讨出自几何公理及最有益于人道的制度。
既为有机体，则不得不循生物之公例，以竞生存于优胜劣败之林。他从其所处时代的激烈国竞状况入手，得出固凡议员皆代表全国的结论。
其自立之道，自其政治、教化、风俗，深入其人民之心，化成其深思，融洽其肌肤，陶冶其群俗，久而固结，习而相忘，谓之国魂……人失魂乎，非狂则死。主权所在的国家，因而也不仅仅是活着的一代人意志的产物，而是无数代人的实践层层累积而成的文化共同体与政治共同体。